Учредитель и директор в одном лице трудовой договор нужен или нет
Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Учредитель и директор в одном лице трудовой договор нужен или нет». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Как бы ни называлась должность, с точки зрения работодателя руководитель является таким же наемным лицом, как и другие сотрудники. Поэтому и положения трудового договора с директором, в общем-то, не слишком отличаются от соглашения с лицами, занимающими другие должности. Но все же есть некоторые особенности.
Как сэкономить на выплатах директору — единственному учредителю
Собственнику компании выгоднее получать не зарплату, а дивиденды, потому что с них удерживают только НДФЛ, в то время как на зарплату нужно еще начислять страховые взносы.
А если деятельность не ведётся или приостановлена, то у компании может вообще не быть ресурсов для выплаты зарплаты.
Чтобы не нарушать закон, но и не переплачивать в бюджет и фонды, можно установить минимальную зарплату, а остальные доходы получать в виде дивидендов.
Федеральный МРОТ в 2021 году составляет 12 320 рублей, но в отдельных регионах он выше. Например, в Москве — 20 589 рублей.
Также для директора можно установить режим неполного рабочего времени — это позволит ещё больше сэкономить на зарплате и налогах. Например, если руководитель работает на 0,5 ставки, ему можно установить зарплату в половину МРОТ, для Москвы это будет немногим более 10 тыс. руб.
Если оформить директору отпуск без сохранения заработной платы, за это время вообще не придётся платить. Теоретически уйти в такой отпуск можно на любой срок, т.к. закон его продолжительность не ограничивает.
Но будьте осторожны. Такие способы экономии подойдут, если компания не ведёт деятельность, или работает с минимальными оборотами. Если же годовая выручка компании исчисляется десятками или сотнями миллионов рублей, а директор в неоплачиваемом отпуске или работает за половину МРОТ в месяц, у проверяющих, скорее всего, появятся вопросы.
Генеральный директор компании – это руководящая должность, занимать которую может как обычный наемный сотрудник, так и учредитель фирмы. Ситуация, при которой руководитель одновременно является единственным собственником предприятия – не исключение.
В законодательной документации нет четкой информации по поводу необходимости оформления трудового соглашения с директором, являющимся единственным учредителем компании. Несмотря на это, специалисты рекомендуют составлять договор во всех случаях, потому как наличие документа позволит избежать ряд вопросов.
Если генеральный директор является собственником предприятия, в соглашении он ставит подпись и за сотрудника, и за работодателя. Если учредителей несколько, в договоре в качестве работодателя свою подпись ставит председатель их собрания.
Документы для приема на работу генерального директора
Трудоустройство любого сотрудника осуществляется только после предъявления работодателю определенных документов, которые идентифицируют его личность и позволяют сделать определенный вывод о кандидате на должность. Лицо, претендующее на пост директора, также обязано предъявить перечень определенной документации личного характера:
- Паспорт;
- СНИЛС, ИНН;
- Трудовую книжку;
- Документы, отражающие воинский учет гражданина;
- Дипломы, свидетельства или иные документы о полученном лицом образовании;
- Дополнительная документация, доказывающая наличие у директора-учредителя необходимых навыков, наград или же определенных трудовых заслуг.
При оформлении на должность руководителя организации, учредителю не требуется заполнять соответствующее заявление, которое необходимо для трудоустройства сторонних кандидатов.
Как уволить генерального директора
Уволить гендиректора, если с ним заключен бессрочный договор можно, но сопровождается увольнении выплатой компенсации, размер которого не может быть меньше тройного среднего заработка. Организации могут предусмотреть и больший размер компенсации в трудовом договоре. На увольняемого директора распространяются те же гарантии, что и для обычных работников. Не допускается увольнение в случае если директор находится в отпуске или на больничном.
Если уволить директора с нарушениями трудового законодательства, по решению суда он может быть восстановлен в должности.
Специального срока, за который нужно предупредить директора об увольнении нет, но это условие можно предусмотреть в трудовом договоре с ним.
О том, что произошла смена директора уведомить нужно налоговый орган. Делают это с целью внесения изменений в данные ЕГРЮЛ.
Если директор самостоятельно принял решение о увольнении, то он обязан предупредить об этом работодателя. Согласно 280 статье ТК РФ, сделать это он должен за месяц до планируемой даты увольнения.
Трудовой договор не заключают, если отношения не трудовые
Такую неизменную позицию занял Роструд (письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1). Он указал, что невозможно заключить договор с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Также было указано, что сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.
Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Как указывает Роструд, единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т. д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.
Другие ведомства были не столь категоричны и со временем меняли свою позицию.
Так, Минздравсоцразвития России в своем письме (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199) полностью разделяет вышеуказанную точку зрения Роструда.
Также ее поддержал Фонд социального страхования РФ, указав, что случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством (письмо ФСС России от 27.06.2005 № 02-18/06-5674).
Однако оба ведомства впоследствии заняли противоположную позицию.
Отношения трудовые, но оформлены решением участника
Казалось бы, наступила некая ясность в этом вопросе. Роструд остался в меньшинстве. Суды, ФСС России и Минздравсоцразвития России поддерживают идею необходимости и правомерности трудового договора.
И тут Минфин России неожиданно выпустил письмо (письмо Минфина России от 15.03.2016 № 03-11-11/14234), где полностью воспроизвел позицию Роструда, которая заключается в следующем: Трудовым кодексом предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Если руководителем организации является ее единственный учредитель, то есть одна из сторон трудового договора отсутствует, трудовой договор не может быть заключен. В связи с этим сотрудники финансового ведомства предложили начислять дивиденды ежеквартально с обложением их НДФЛ.
Мнение представляется автору спорным с правовой точки зрения, поскольку в данном случае абсолютно безосновательно говорить об отсутствии одной из сторон трудового договора. Обе стороны в наличии: со стороны работодателя — общество, то есть юридическое лицо, со стороны работника — физическое лицо.
Также автору совершенно очевидно, что нельзя ставить знак равенства между ООО, состоящим из единственного участника — физического лица, и самим этим физическим лицом. Это разные лица с точки зрения права, у них различный правой статус, права и обязанности, правоспособность, налогообложение. Об этом свидетельствуют нормы Гражданского кодекса, Налогового кодекса и судебная практика. Так, например, рассматривая одно из дел, судьи (апелляционное определение Челябинского областного суда от 27.11.2014 по делу № 11-12571/2014) справедливо указали, что заключения трудового договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между юридическим лицом и физическим лицом, то есть разными субъектами правоотношений.
Исключение возможности применения к отношениям между юрлицом и его руководителем, являющимся единственным участником общества, общих положений трудового законодательства нарушает предусмотренные Конституцией РФ права: свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, права на вознаграждение за труд и оплачиваемый ежегодный отпуск, а также на социальное обеспечение по возрасту (ст. 37, 39 Конституции РФ).
Что особенно странно, Минфин России в своем письме (письмо Минфина России от 15.03.2016 № 03-11-11/14234) сослался на определение Высшего Арбитражного Суда РФ (определение ВАС РФ от 05.06.2009 № 6362/09 по делу № А51-6093/2008, 20-161). Однако в данном судебном акте суд хотя и пришел к выводу о том, что трудовой договор с директором — единственным учредителем может не заключаться, но он также указал, что отношения в данном случае являются трудовыми, директор — работником по отношению к обществу, а значит, на него распространяются нормы Трудового кодекса и обязательного страхования. А самое главное, в определении нет запрета на заключение трудового договора в рассматриваемом нами случае. Хотя суд пришел к выводу о том, что трудовые отношения в данной ситуации оформляются решением участника о назначении директора (ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ).
Если налоговые органы на местах воспримут письмо Минфина России как прямое руководство к действию и будут считать законным в данной ситуации только выплату дивидендов, но не начисление заработной платы директору, то мы можем столкнуться с отказами налоговиков признать зарплату директора — единственного участника законным и обоснованным расходом.
Вместе с тем автор полагает, что данная ситуация все же маловероятна, поскольку налогообложение остается прежним: не важно, квартальная выплата или ежемесячная, 13 процентов НДФЛ с нее все равно уплачены (ст. 210, 214, п. 1 ст. 224 НК РФ).
И если платится зарплата, бюджет не только не пострадал, но и получил НДФЛ ранее, чем если следовать позиции Минфина России. В то же время вариант с дивидендами, предложенный финансовым ведомством, можно использовать, ведь участник имеет право на дивиденды, а они к тому же не облагаются страховыми взносами. При выплате дивидендов участнику общества такие суммы не будут связаны с наличием у него с обществом трудовых отношений или отношений в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является в том числе выполнение работ или оказание услуг, а значит, данные суммы не будут облагаться страховыми взносами (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ; письма ФСС России от 18.12.2012 № 15-03-11/08-16893, от 17.11.2011 № 14-03-11/08-13985). Вместе с тем только выплата дивидендов без начисления зарплаты тоже может быть опасна, поскольку фонды могут посчитать это способом ухода от взносов и переквалифицировать данные выплаты в заработную плату.
Как следует из положений закона, трудовой договор содержит подписи как работника, так и работодателя. Поэтому ситуация с оформлением принятия на работу учредителя ООО как директора сложная. Как руководителя юридического лица следует указывать одного учредителя, который принимает на работу директора. От имени директора, которого планируется принять на должность, будет выступать тот же гражданин, но уже в виде физического лица, а не представителя организации.
Обратите внимание! В трудовом соглашении будут содержаться идентичные подписи фактически одного человека, но юридически они представлены разными людьми. С одной стороны, как работодатель выступает общество с ограниченной ответственностью, которое проставляет свои реквизиты и закрепляет их подписью своего учредителя. С другой – как работник хоть и будет тот же человек, однако данные в трудовом договоре он укажет как информацию о нанимаемом лице.
Метод исключения: договор нужен, но он не может быть гражданско-правовым
Так как же все-таки оформить отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации? На наш взгляд, в сложившейся ситуации правовой неопределенности можно (и нужно) решать этот вопрос с использованием метода исключения.
Напомним, что отношения по управлению ООО регулируются специальным Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). В силу пунктов 1 и 4 статьи 40 этого закона отношения общества с единоличным исполнительным органом (то есть директором) в любом случае оформляются договором. Никаких исключений для руководителя — единственного участника ООО данный закон не устанавливает.
При этом из анализа Закона об ООО следует, что данный договор может быть гражданско-правовым, если он заключается с профессиональным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 42 Закона об ООО. Очевидно, что в этом случае лицо, претендующее на роль руководителя (то есть в нашем случае — единственный учредитель) будет осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению ООО. А значит, ему придется зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).
Итак, гражданско-правовой договор в рассматриваемой ситуации не подходит. Его мы исключаем. И в результате получаем следующее. Во-первых, с руководителем нужно заключить договор. Во-вторых, этот договор не может быть гражданско-правовым. Таким образом, остается только один вариант оформления отношений с директором ООО — заключить с ним трудовой договор. Иного варианта в законодательстве пока не предусмотрено.
Учет расходов на оплату труда при наличии трудового договора
Согласно п.1 ст. 255 НК РФ расходы на выплату заработной платы уменьшают базу при налогообложении прибыли. Для этого необходимо заключение трудового договора, где должны быть прописаны все вознаграждения, начисляемые и выплачиваемые работнику. Если какие-либо виды вознаграждений не будут предусмотрены договором, то такими расходами нельзя уменьшать базу по прибыли (п. 21 ст. 270 НК РФ). Таким образом, чтобы расходы на оплату труда руководителя компании, являющегося ее единственным учредителем, учитывались для целей налогообложения, с ним нужно составить трудовой договор, предусматривающий такие выплаты.
Однако складывается ситуация, что единственный учредитель подписывает трудовой договор сам с собой, и может возникнуть вопрос о правомерности заключения такого договора.
Однако в перечне лиц, на которых не распространяются общие положения Трудового кодекса РФ, единственных учредителей нет (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). Значит, трудовые отношения с ними могут и должны регулироваться общими положениями ТК РФ.
Итак, чтобы правильно оформить отношения с руководителем, являющимся единственным учредителем компании, нужно подписать с ним трудовой договор (ст. ст. 16, 19, 67 ТК РФ). Следует отметить, что в указанных документах разъяснения касались исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование, а вопросы признания расходов на выплату заработной платы единственному учредителю не рассматривались. Однако можно предположить, что и к рассматриваемой ситуации можно применить выводы о наличии трудовых отношений.
Как перевести первых лиц компании на неполный рабочий день?
Мы, генеральный директор и главный бухгалтер, являемся учредителями ООО. Оформлены в организации как по основному месту работы (всего на предприятии три работника). В связи с кризисом объем работы и прибыль компании значительно уменьшились. Поэтому с этим мы хотим либо установить для себя неполный рабочий день (четыре часа), либо оформиться на 0,5 ставки. Посоветуйте, какой вариант лучше, и как это оформить, не прибегая к статье 74 Трудового кодекса****.
В данном случае вы должны взять за основу статью 93 Трудового кодекса (неполное рабочее время). Вам необходимо составить дополнительные соглашения к вашим трудовым договорам об установлении либо неполной рабочей недели, либо неполного рабочего дня. При работе в условиях неполного рабочего времени оплата труда будет производиться пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного объема работ. Такой режим работы не влечет для работника каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
Кто подписывает трудовой договор с директором ООО
Если генеральный директор — единственный учредитель, он вступает в трудовые отношения сам с собой и самостоятельно подписывает документы. Нельзя делегировать эту обязанность начальнику кадровой службы или главному бухгалтеру. Собственник обязан единолично подготовить приказ о назначении и поставить подпись под реквизитами обеих сторон.
ВАЖНО! Законодательство запрещает включать в договор положения из главы 43 ТК РФ, в которой говорится об условиях работы руководителя, сроке полномочий, материальной ответственности, гарантиях и т.д.
Если у фирмы несколько владельцев, то соглашение с директором подписывает один из них по выбору общего собрания. Тогда в документ включаются пункты из 43 главы Трудового кодекса.
Оформление трудового договора
Генеральный директор – такой же штатный сотрудник, как все остальные. И оформляют его по общим правилам. Он должен предъявить в отдел кадров паспорт, трудовую книжку, военный билет и другие документы, необходимые для приема на работу. После этого с ним подписывают трудовой договор, который должен содержать условия, указанные в ст. 57 ТК РФ. Перед подписанием договора директора нужно ознакомить под подпись с внутренними документами организации.
В интернет-бухгалтерии «Моё дело» пакет документов о приеме на работу формируется автоматически, нужно только внести данные о сотруднике.
Законодательство не ограничивает срок, на который принимают руководителя. Генерального директора можно принять в штат как по срочному трудовому договору (не более 5 лет), так и на неопределенный срок. Это можно указать в уставе или в решении.
Трудовой договор с гендиректором со стороны организации подписывает кто-либо из ее уполномоченных представителей (п. 1 ст. 40 Закона об ООО):
- председатель общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета);
- единственный собственник общества;
- другой уполномоченный участник ООО.
Дата трудового договора с директором совпадает с датой принятия единственным учредителем или общим собранием участников решения о назначении.
Составляется ли трудовой договор с генеральным директором
Появление необходимости в составлении трудового договора с директором хозяйственного общества зависит от статуса руководителя в контексте объема прав собственности на уставной капитал ООО. Здесь возможны следующие варианты:
1. Руководитель не является единственным собственником организации (либо не владеет долями в фирме вообще).
В этом случае собственники организации, наделившие директора полномочиями в соответствии с решением общего собрания, будут обязаны заключить с ним и трудовой договор. Осуществление полномочий директора — это труд на постоянной основе, и в РФ он должен осуществляться на базе норм ТК РФ, а значит, в рамках трудового договора.
2. Руководитель является единственным владельцем ООО.
В этом случае он вправе осуществлять руководство фирмой и без трудового договора. Законом не запрещено заключение соответствующего контракта, хотя это и не слишком приветствуется органами власти. Минфин, к примеру, считает, что в отсутствии 2 сторон трудовой договор не может быть заключен, и потому единственный учредитель фирмы не вправе нанять себя директором (письмо Минфина от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790). С Минфином согласен и Роструд (письмо от 06.03.2013 № 177-6-1).
Преимуществами заключения контракта могут быть, к примеру:
- возможность подтверждать доходы по справке 2-НДФЛ, что может пригодиться при оформлении кредита, получении виз;
- возможность уменьшать (при отсутствии возражений со стороны ФНС, которые, если следовать логике письма 03-11-06/2/7790, ожидаемы) расходы организации на зарплату директора и начисленные на нее социальные взносы. В то время как выплата дивидендов — источника доходов директора без трудового договора — не уменьшает налогооблагаемую базу;
- возможность применять налоговые вычеты при ставке НДФЛ в 13%, в то время как по дивидендам — выплатам в рамках долевого участия в бизнесе — вычеты не оформляются (п. 3 ст. 210 НК РФ).
На нашем форуме можно получить ответ на любой вопрос, который у вас возникает в ходе заключения трудового договора. В этой ветке можно обсудить, например, как должна проходить процедура заключения трудового договора.